Les investisseurs étrangers peuvent demander au tribunal de confirmer leur statut d'actionnaire, comme le montre Carson Junping Cheng v. Shanghai Niuxinda Import & Export Co., Ltd. (2020), répondant à un besoin typique après que la loi chinoise sur l'investissement étranger a levé certaines restrictions.
Afin d'éviter la réglementation sur les investissements étrangers, certains investisseurs étrangers ont une fois laissé d'autres détenir des actions en leur nom. Après que le gouvernement chinois a assoupli la réglementation, ils peuvent désormais demander au tribunal de confirmer leur statut d'actionnaire.
La Cour chinoise a confirmé la faisabilité de la pratique ci-dessus dans Carson Junping Cheng contre Shanghai Niuxinda Import & Export Co., Ltd. (上海纽鑫达进出口有限公司).
En mai 2020, le premier tribunal populaire intermédiaire de Shanghai a rendu un jugement définitif, confirmant le statut d'actionnaire de l'investisseur étranger Carson Junping Cheng.
I. Contexte de l'affaire
Le 10 novembre 2009, Carson Junping Cheng, un citoyen américain, a signé un accord avec deux personnes physiques chinoises pour créer Niuxinda, une société commerciale à Shanghai, s'engageant à ce que les trois parties soient toutes actionnaires, Cheng détenant 51 % du capital.
Selon les restrictions imposées à l'époque à l'investissement étranger, les personnes physiques chinoises ne pouvaient pas établir de coentreprises avec des investisseurs étrangers. Par conséquent, les trois parties ont convenu de créer la société au nom des deux investisseurs chinois, qui détenaient alors respectivement les actions de Cheng.
Plus tard, après la levée des restrictions en Chine, Cheng a demandé à détenir personnellement ses actions, mais a été refusé par les deux investisseurs chinois.
Par conséquent, Cheng a déposé une plainte auprès du tribunal pour la confirmation de son statut d'actionnaire et le réenregistrement des actions sous son nom.
Le 2 janvier 2020, le tribunal populaire primaire de Pudong New Area de Shanghai a rendu un jugement de première instance en faveur de Cheng. Voir le jugement civil [(2019) Hu 0115 Min Chu No. 6248] ((2019)沪0115民初6248号) pour plus de détails.
Le 14 mai 2020, le premier tribunal populaire intermédiaire de Shanghai a rendu un jugement définitif, confirmant le jugement de première instance. Voir le jugement civil [(2020) Hu 01 Min Zhong No. 3024] ((2020)沪01民终3024号) pour plus de détails.
II. Vues de la cour
Le tribunal de première instance a soutenu la demande de Cheng pour les raisons suivantes :
Premièrement, en vertu de la loi chinoise actuelle, les investisseurs étrangers peuvent agir en tant qu'actionnaires de sociétés chinoises au même titre que les personnes physiques chinoises.
La société commerciale susmentionnée a été créée en 2009, à une époque où la loi sur les coentreprises sino-étrangères (中外合资经营企业法) était applicable à l'investissement étranger. Comme stipulé à l'article 1, « Les sociétés, entreprises et autres organisations économiques ou individus étrangers … peuvent établir des coentreprises avec des sociétés, entreprises ou autres organisations économiques chinoises », la partie chinoise n'incluait pas les personnes physiques chinoises. Cependant, ladite loi avait été abrogée le 1er janvier 2020.
La loi actuellement applicable, la Loi sur l'investissement étranger (外商投资法), qui est entré en vigueur le 1er janvier 2020, n'impose pas de telles restrictions. l'article 3 de la Règlement d'application de la loi sur l'investissement étranger (外商投资法实施条例) précise en outre que les « autres investisseurs » mentionnés à l'article 2 de la Loi sur l'investissement étranger incluent les personnes physiques chinoises.
Par conséquent, il n'existe actuellement aucune réglementation juridique interdisant aux investisseurs étrangers d'agir en tant qu'actionnaires de sociétés chinoises, c'est-à-dire que les investisseurs étrangers peuvent créer des entreprises à participation étrangère avec des personnes physiques chinoises.
Deuxièmement, en vertu de la loi chinoise actuelle, l'investissement de Cheng dans la société commerciale n'est soumis à aucune restriction/approbation.
Après l'entrée en vigueur de la Loi sur l'investissement étranger, la Chine met en œuvre un système d'administration de traitement national pré-établissement plus une liste négative, ce qui signifie que la Chine accorde un traitement national aux investissements étrangers en dehors de la liste négative.
Dans cette affaire, le tribunal de première instance a écrit à la Commission municipale du commerce de Shanghai, qui a alors répondu : « le domaine engagé par Niuxinda ne relève pas du champ d'application des mesures administratives spéciales pour l'accès aux investissements étrangers (la liste négative). Il n'y a aucun obstacle juridique pour nous de gérer les procédures de dépôt d'enregistrement de Carson Jun Ping Cheng en tant qu'actionnaire de Niuxinda et de changer la nature de la société de Niuxinda en une société à capitaux étrangers.
Par conséquent, Cheng n'a pas besoin de passer par des procédures spéciales d'examen et d'approbation et il n'y a pas d'obstacle juridique lorsque Cheng demande à se réenregistrer en tant qu'actionnaire de Niuxinda.
En conséquence, le tribunal de première instance a estimé que depuis que la réglementation sur les capitaux étrangers avait été assouplie, en tant qu'investisseur étranger, Cheng pouvait récupérer les actions détenues par les investisseurs chinois en son nom.
III. Nos commentaires
Pendant longtemps, en raison du système chinois d'approbation des investissements étrangers, de nombreux investisseurs étrangers confieront aux investisseurs chinois la détention de leurs actions en leur nom afin d'échapper à la réglementation.
Si un investisseur étranger demande à détenir lui-même les actions, le tribunal examinera la demande conformément à une interprétation judiciaire émise par la Cour populaire suprême (CPS) en 2010. [1]
Selon l'interprétation judiciaire, la demande de l'investisseur étranger sera appuyée par le tribunal tant que les trois conditions suivantes sont toutes remplies :
(1) le de facto l'investisseur a déjà réalisé un investissement ;
(2) les autres actionnaires reconnaissent la qualité d'actionnaire de l'investisseur de fait ; et
(3) le tribunal ou les parties concernées ont obtenu le consentement de l'autorité d'examen et d'agrément des entreprises à participation étrangère pour modifier le de facto investisseur en actionnaire au cours d'un litige.
Cependant, l'interprétation judiciaire a été formulée sur la base des anciennes règles de réglementation des investissements étrangers qui ont maintenant été remplacées par la loi sur les investissements étrangers promulguée en 2019. Alors, que doit faire le tribunal maintenant ?
Le juge Huang Xin (黄鑫), juge du tribunal de première instance, a publié un article commentant cette affaire.[2] À son avis, les trois conditions ci-dessus devraient être remplacées par :
(1) le de facto l'investisseur a déjà réalisé un investissement ;
(2) plus de la moitié des actionnaires autres que l'actionnaire nominal reconnaissent la qualité d'actionnaire du de facto investisseur; et
(3) pour les domaines d'investissement couverts par la liste négative, le tribunal ou les parties concernées doivent obtenir le consentement de l'autorité compétente pour l'administration des entreprises à participation étrangère sur le changement de l'investisseur de fait en actionnaire au cours d'un litige ; pour les domaines d'investissement en dehors de la liste négative, aucun consentement de l'autorité compétente pour l'administration des entreprises à participation étrangère n'est requis.
Références:
[1] 纷案件若干问题的规定（一）》
[2] 黄鑫.外籍隐名股东要求显名的审查标准[J].人民司法,2020(23):64-67.
Contributeurs: Guodong Du杜国栋 , Liu Qiang
