Pour de nombreux fonds en dollars américains investissant en Chine, le Centre d'arbitrage international de Hong Kong (HKIAC) est généralement convenu d'un commun accord comme siège de l'arbitrage dans la clause de résolution des différends de l'accord d'investissement. Cependant, en fait, lorsqu'un différend survient, tant l'investisseur que la société détenue estiment que le HKIAC n'est pas la meilleure institution pour résoudre un tel différend. Par conséquent, ils cherchent à invalider ces clauses d'arbitrage devant les tribunaux chinois.
1. Pourquoi les fonds en dollars américains investissant en Chine ont-ils tendance à choisir l'arbitrage à HKIAC?
Si un fonds de capital-investissement en dollars américains a l'intention d'investir en Chine, il créera généralement une société à Hong Kong, qui détient des actions d'une société cible en Chine continentale. Par conséquent, les documents de transaction pertinents, tels que le pacte d'actionnaires et le contrat d'achat d'actions entre ledit fonds et les entreprises chinoises, prévoient souvent que la loi de Hong Kong sera la loi applicable et que HKIAC sera l'institution d'arbitrage pour la résolution des litiges.
Compte tenu de ce phénomène, HKIAC fait la promotion de ses avantages sur son site Web officiel, indiquant que "HKIAC est parfaitement placé pour traiter les différends découlant de toutes les transactions internationales. Il bénéficie également d'un avantage particulier en ce qui concerne les différends impliquant des parties chinoises."
2. Les investisseurs sont-ils vraiment enclins à recourir à HKIAC lorsqu'un différend survient?
Lorsque ces fonds de private equity sont confrontés à de réels litiges d'investissement, ils ne sont pas vraiment disposés à choisir la méthode d'arbitrage pour exercer leurs droits, comme indiqué sur le site Web de HKIAC.
Premièrement, les fonds de capital-investissement ne choisissent souvent pas d'arbitrer s'ils peuvent parvenir à un accord de retrait par négociation, consultation ou toute autre méthode non contentieuse.
Deuxièmement, dans le cas d'une affaire qui doit être recourue à l'arbitrage, les investisseurs estiment que l'arbitrage à HKIAC n'est pas le meilleur moyen. Parce que les actionnaires fondateurs de la société cible et les lieux de résidence du contrôleur réel se trouvent généralement en Chine continentale; les principaux actifs de la société cible sont généralement maintenus en Chine continentale; le flux de fonds d'investissement se situe en Chine continentale; et les entreprises en amont et en aval de l'entité se trouvent également en Chine continentale. Si l'arbitrage a lieu au HKIAC, en ce qui concerne la préservation des biens, la préservation des preuves et l'exécution d'une sentence arbitrale, HKIAC n'est pas aussi efficace qu'une institution d'arbitrage ou un tribunal de Chine continentale, et ne peut pas empêcher efficacement le contrôleur réel et la société cible de transférer des actifs à l'avance pour éviter les conséquences néfastes de la perte de la cause (ce qui est très courant en Chine).
En outre, les frais d'arbitrage et les honoraires d'avocat en Chine continentale sont relativement faibles et les investisseurs peuvent mieux contrôler le coût du règlement des différends.
3. Les investisseurs tentent de se débarrasser des restrictions de la clause d'arbitrage HKIAC
Étant donné que la clause d'arbitrage HKIAC est généralement stipulée dans l'accord d'investissement, l'investisseur doit recourir au tribunal chinois en cas de litige et cherche à invalider la clause d'arbitrage, afin que les investisseurs puissent choisir d'autres méthodes de résolution des litiges.
Les interprétations judiciaires relatives au transfert des droits des créanciers, émises par la Cour populaire suprême de Chine (CPS) peuvent, dans une certaine mesure, permettre aux investisseurs d'atteindre les objectifs susmentionnés. Si l'investisseur transfère les droits du créancier prévus dans le contrat d'investissement à un tiers et que le cessionnaire ne connaît pas ou ne s'oppose pas explicitement à la clause compromissoire qui y est contenue, le cessionnaire ne sera probablement pas lié par la clause compromissoire. Par conséquent, lorsque le cessionnaire participe à la résolution des litiges, il n'a plus besoin de recourir à HKIAC.
Ces questions sont stipulées à la fois à l'article 9 de l'Interprétation du CPS concernant certaines questions relatives à l'application de la loi sur l'arbitrage de la République populaire de Chine (最高人民法院 关于 适用 〈中华人民共和国 仲裁 法〉 若干 问题 的 解释) (mise en œuvre le 8 Septembre 2006 et révisé le 16 décembre 2008) et article 33 de l'Interprétation de l'application du droit de procédure civile de la République populaire de Chine par le CPS (最高人民法院 关于 适用 《中华人民共和国 民事诉讼 法》 的 解释) (mis en œuvre le 30 janvier 2015). À l'heure actuelle, dans la pratique judiciaire, les tribunaux ont une conception différente de la question de savoir si le cessionnaire peut clairement s'y opposer et exclure ainsi la clause compromissoire de l'accord initial. Certains jugements ont également confirmé que le cessionnaire du droit du créancier est en droit d'exclure unilatéralement la clause compromissoire initiale et que ce différend doit être jugé par un tribunal local compétent. Certains investisseurs de private equity qui détiennent à la fois des investissements de private equity dans des fonds en dollars américains et des fonds en RMB adoptent cette approche pour se débarrasser des restrictions de HKIAC. Ils ont transféré les droits du créancier sur leurs fonds en dollars américains à leurs fonds en RMB, puis le fonds en RMB choisira une institution d'arbitrage ou un tribunal national comme institution de résolution des litiges et une telle pratique est conforme aux intérêts commerciaux et satisfait aux exigences légales.
4. commentaires
HKIAC allègue qu '«elle bénéficie d'un avantage particulier en ce qui concerne les différends impliquant des parties chinoises». Mais en fait, de nombreux fonds de capital-investissement sont de plus en plus en désaccord avec cet avantage dans les différends réels.
Cela peut entraîner des conséquences que, d'une part, les investisseurs qui ont accepté d'arbitrer dans HKIAC prendront le moyen susmentionné pour se débarrasser de la restriction de la clause d'arbitrage, d'autre part, les investisseurs éviteront d'accepter d'arbitrer à HKIAC lorsque signer des accords d'investissement à l'avenir.
En bref, la position de marché de HKIAC risque de s'affaiblir.
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Contributeurs: Shuo Jiang 蒋 硕
