La loi sur l'investissement étranger de la RPC («la loi») est entrée en vigueur officiellement le 1er janvier 2020, et le «règlement d'application de la loi sur l'investissement étranger de la RPC» (中华人民共和国 外oulez 投资 法 实施 条例) («le règlement», collectivement dénommé comme «la nouvelle législation» avec la loi) est également entrée en vigueur au même moment. La loi et les règlements établiront un nouveau cadre et formuleront un nouveau modèle de coopération pour les investissements étrangers. Entre-temps, «la loi de la République populaire de Chine sur les coentreprises sino-étrangères» (中华人民共和国 中外合资 经营 企业 法, «la loi EJV») et «la loi de la République populaire de Chine sur les Coentreprises coopératives »(中华人民共和国 中外 合作 经营 企业 法,« la loi CJV »), ainsi que« la loi de la République populaire de Chine sur les entreprises à capitaux entièrement étrangers »(中华人民共和国 外资企业 法,« the WFOE Law », collectivement dénommées« trois lois sur les entreprises financées par des fonds étrangers »avec la loi EJV et la loi CJV), qui avaient joué un rôle important dans le domaine des investissements étrangers auparavant, ont été simultanément abrogées par la loi.
La série sur le droit des investissements étrangers sera publiée dans deux publications. Ce poste introduira des changements majeurs dans le cadre réglementaire des investissements étrangers découlant de la nouvelle législation. Le deuxième article traitera plus en détail des changements dans les mécanismes de gestion des entreprises et des mécanismes de protection des entreprises à capitaux étrangers découlant de la nouvelle législation. Cet article vise à donner aux lecteurs une compréhension directe de l'effet de la nouvelle législation à travers un bref résumé des questions clés. Pendant ce temps, China Justice Observer donnera d'autres interprétations des questions clés mentionnées dans cet article dans les articles suivants.
I. Nouvelles formes d'investissement dans le cadre réglementaire
1.Trois nouvelles formes d'investissement étranger
Conformément à l'article 2 de la loi, en plus des activités d'investissement existantes, c'est-à-dire la création de nouvelles entreprises à capitaux étrangers, trois autres formes d'activités d'investissement sont également applicables au cadre réglementaire: (1) un investisseur étranger investit dans de nouveaux projets au sein le territoire de la Chine, indépendamment ou conjointement avec tout autre investisseur; (2) un investisseur étranger acquiert des actions, des actions, des droits de propriété ou tout autre droit et intérêt similaires sur le territoire chinois; (3) investissement de toute autre manière prescrite par les lois, règlements administratifs ou dispositions du Conseil d'État. Cette disposition permet à différentes formes d'investissement d'être régies par les lois chinoises et empêche les investissements étrangers de ne pas être réglementés en raison de la forme d'investissement. Cependant, la loi ne définit pas le terme «investissement dans de nouveaux projets», ni n'explique comment appliquer le cadre réglementaire des investissements étrangers à ces projets nouvellement investis, ce qui doit être clarifié davantage. [1]
2. Clarifier les formes d'investissement étranger indirect
La loi classe les investissements étrangers en investissements étrangers directs et indirects. À la différence des trois lois sur les entreprises à financement étranger, qui ne réglementaient que l'investissement direct dans les entreprises nouvellement créées, l'investissement indirect est également applicable à la loi, visant à empêcher les investisseurs étrangers de contourner l'application de la liste négative par des investissements étrangers indirects. Cependant, la loi n'a pas encore donné une définition claire de l '"investissement indirect", ni introduit des formes spécifiques d'investissement indirect et l'étendue de la pénétration, qui doivent également être clarifiées.
II. Simplifier le cadre réglementaire des investissements étrangers
1. Clarifier le traitement national avant établissement et la liste négative
Le traitement national avant établissement fait référence au traitement accordé aux investisseurs étrangers et à leurs investissements au stade de l'entrée initiale de l'investissement, qui n'est pas moins favorable que celui accordé aux investisseurs nationaux et à leurs investissements. La Liste négative fait référence aux mesures administratives spéciales stipulées par la Chine pour l'accès des investissements étrangers à des industries spécifiques, selon lesquelles des industries spécifiques ne peuvent pas être investies, et les industries restreintes ne peuvent être investies qu'après que les conditions en sont remplies. Après les modifications des trois lois sur les entreprises financées par des fonds étrangers en 2016, la Chine a en fait mis en œuvre un mécanisme de gestion au titre de la liste négative. Les investissements étrangers dans les industries soumises à des restrictions prescrites dans la Liste négative nécessitaient un mécanisme d'approbation au cas par cas conformément aux trois lois sur les entreprises financées par des fonds étrangers. Cependant, avec l'abrogation des trois lois sur les entreprises financées par des fonds étrangers, l'ancien système d'approbation des investissements étrangers restreints perdra son fondement juridique, de sorte que de nouvelles mesures de gestion doivent être introduites. [2]
2. Simplifier les procédures de création d'entreprises à capitaux étrangers
Prenons l'exemple des entreprises nouvellement créées. Après la mise en œuvre de la loi et du règlement, les investisseurs étrangers n'auront plus besoin de passer par des procédures spéciales d'examen et d'approbation (y compris l'approbation de la création d'entreprises à capitaux étrangers, l'approbation / l'enregistrement des projets d'investissement et les permis industriels pertinents) comme tant que les industries concernées ne figurent pas sur la liste négative et qu'elles peuvent créer de nouvelles entreprises à capitaux étrangers une fois leur enregistrement terminé. [3]
3. Mettre en place un système de communication d'informations et un système d'examen de la sécurité
La loi ne contient pas de dispositions spécifiques sur le système d'enregistrement des investissements étrangers au-delà de la liste négative, mais propose de mettre en place un système unifié de communication d'informations. Les articles 38 et 39 du règlement réaffirment le principe susmentionné et autorisent les services compétents pour le commerce et la réglementation des marchés à rédiger des dispositions spécifiques pour réglementer le rapport d'information sur les investissements étrangers. Dans le même temps, le système de communication d'informations combine les deux canaux précédents pour soumettre des documents sur les entreprises à capitaux étrangers respectivement au ministère du commerce et aux bureaux de réglementation du marché en un seul, ce qui allège le fardeau des entreprises.
En ce qui concerne le système de contrôle de la sécurité, l'article 35 de la loi exige le contrôle de la sécurité des investissements étrangers qui affectent ou peuvent affecter la sécurité nationale, mais cette disposition des présentes est trop générale. Et le Règlement mentionne simplement à l'article 40 que la Chine établira un système d'examen de la sécurité pour les investissements étrangers. [4] Par conséquent, le système actuel d'examen de la sécurité doit encore être testé plus avant dans la pratique des départements concernés et d'autres améliorations pourront être proposées ultérieurement.
III. Problèmes non résolus liés à la légitimité de la structure VIE
La structure des entités à intérêt variable («EDDV») est très importante pour les entreprises des secteurs de l’Internet, des médias et de l’éducation, etc., pour lever des fonds par le biais de financements à l’étranger. Cependant, la légitimité de la structure VIE a toujours été dans une «zone grise». Bien que la loi et les règlements ne donnent pas de réponse directe à cette question, selon la définition et la forme de l'investissement étranger dans la loi, qui se réfère à «l'activité d'investissement où les investisseurs étrangers obtiennent ······ d'autres actions similaires» et «via d'autres formes d'investissement», certains praticiens estiment qu'il suffit de couvrir la forme où les investisseurs étrangers effectuent un investissement ou acquièrent des actions via la structure EDDV. Par conséquent, les dispositions fourre-tout susmentionnées ont laissé aux autorités de régulation une grande marge d'interprétation et, lorsqu'elles sont disponibles, les autorités de régulation peuvent intégrer ces investissements étrangers via la structure VIE dans l'ensemble du cadre réglementaire des investissements étrangers.
[1] 王 开 定 ， 曾 坚 等 ： 《进入 <https://www.kwm.com/zh/cn/ connaissance / perspicacité / nouveau-droit-des-investissements-étrangers-2019>
[2] 李斌辉，刘宏宇，梁家威：《外商投资法系列之一︱二审稿说了些什么(上)》2019年3月12日发布<https://www.allbrightlaw.com/CN/10475/405a43091f1596d6.aspx >
[3] 湖北省委台办：《一图看懂<外商投资法>》2019年3月20日发布< http://www.sohu.com/a/302652126_120024211>
[4] 徐萍，姚丽娟：《外商投资开启全新时代：<外商投资法实施条例>评析》2020年1月2日发布< https://www.chinalawinsight.com/2020/01/articles/crossing-borders/%E5%A4%96%E5%95%86%E6%8A%95%E8%B5%84%E5%BC%80%E5%90%AF%E5%85%A8%E6%96%B0%E6%97%B6%E4%BB%A3%EF%BC%9A%E3%80%8A%E5%A4%96%E5%95%86%E6%8A%95%E8%B5%84%E6%B3%95%E5%AE%9E%E6%96%BD%E6%9D%A1%E4%BE%8B%E3%80%8B/>
Photo par Alexandre Valdivia (https://unsplash.com/@alevaldivia) sur Unsplash
Contributeurs: Xiaodong Dai
