Avant 2016, la Chine ne reconnaissait que la légitimité des ad hoc l'arbitrage, tout en niant celui du chinois ad hoc arbitrage. Après 2016, la Chine a autorisé le «triple arbitrage spécifique» au sein de la zone de libre-échange pilote. À l'avenir, la Chine accélérera probablement son rythme d'exploration en ad hoc arbitrage.
I. Contexte
L'arbitrage peut être divisé en ad hoc arbitrage et arbitrage institutionnel selon l'existence d'une institution d'arbitrage spécialisée permanente.
La forme initiale d'arbitrage a été présentée par le ad hoc arbitrage. L'arbitrage institutionnel n'a été développé qu'après l'émergence d'organisations permanentes spécialisées de gestion de l'arbitrage, et les institutions d'arbitrage en soi n'arbitrent pas les affaires. Même dans l'arbitrage institutionnel, le principal organe responsable de l'audition et du jugement est toujours un tribunal arbitral formé temporairement pour une affaire spécifique, qui sera dissous juste après la clôture de l'affaire.
Alan Redfern et Martin Hunter, éminents experts en droit de l'arbitrage international, ont comparé la différence entre l'arbitrage institutionnel et ad hoc arbitrage de la différence entre «costume acheté sur mesure» et «costume sur mesure». Compte tenu du caractère sur-mesure de ce dernier, ad hoc l'arbitrage est plus flexible et ciblé, donc préféré parmi les hommes d'affaires. [1]
II. Question: OUI à l'étranger ad hoc arbitrage, mais NON à l'homologue chinois?
Malheureusement, pendant longtemps, la Chine n'a reconnu que la légitimité de l'arbitrage institutionnel mais a nié celle de ad hoc arbitrage. Conformément à l'article 16 de la loi sur l'arbitrage de la République populaire de Chine (ci-après dénommée la loi sur l'arbitrage), une convention d'arbitrage efficace doit contenir une commission d'arbitrage sélectionnée, tandis que la convention d'arbitrage ne le fait pas sera considérée comme invalide. Cela conduit inévitablement à l'impossibilité de ad hoc arbitrage en Chine continentale.
En revanche, bien que la législation chinoise nie ad hoc arbitrage sur son propre territoire, les tribunaux chinois sont tenus de reconnaître et de faire appliquer les ad hoc arbitrage. En effet, la Chine a adhéré à la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (ci-après dénommée la Convention de New York) en 1987. Selon l'article I (2) de la Convention de New York, «Le terme 'sentences arbitrales' comprendra non seulement les sentences rendues par des arbitres désignés pour chaque affaire, mais également celles rendues par des organes arbitraux permanents auxquels les parties se sont soumises. »
Ainsi, en termes de reconnaissance mutuelle et d'application des ad hoc sentences arbitrales entre la Chine et les pays étrangers, une inégalité de facto est apparue, c'est-à-dire que la Chine reconnaîtra les ad hoc arbitrage, alors que les pays étrangers ne reconnaîtront pas le chinois ad hoc l'arbitrage, étant donné que la Chine est le siège de l'arbitrage, s'est refusé la légitimité de son arbitrage ad hoc par la législation.
III. Changement: l'émergence de «trois arbitrages spécifiques»
Afin de résoudre les problèmes ci-dessus, le 30 décembre 2016, la Cour populaire suprême (CPS) a promulgué le Avis sur le soutien judiciaire à la construction d'une zone pilote de libre-échange (关于 为 自由 贸易 试验 区 建设 提供 司法 保障 的 意见) (ci-après dénommé l'avis de 2016). Selon le paragraphe 3 de l'article 9 de l'avis de 2016, la convention d'arbitrage conclue par les entreprises enregistrées dans la zone pilote de libre-échange concernant l'arbitrage mené dans un lieu spécifique de la Chine continentale, conformément à des règles d'arbitrage spécifiques et par du personnel spécifique, sera jugé valide. Si un tribunal populaire juge la convention d'arbitrage invalide, il le signale au tribunal d'un niveau supérieur pour examen.
Cette clause a attiré une grande attention de la part des professionnels de l'arbitrage tant au pays qu'à l'étranger. De nombreux experts ont souligné que cela avait en fait adapté l'article 16 de la loi sur l'arbitrage et confirmé la légitimité de la conduite ad hoc arbitrage en Chine dans une mesure limitée. Plus précisément, cependant, cette clause introduit le «triple arbitrage spécifique», c'est-à-dire que le siège de l'arbitrage doit être un lieu spécifique en Chine continentale, les règles d'arbitrage doivent être des règles spécifiques et les arbitres doivent être du personnel spécifique, qui doit être clairement convenu dans la convention d'arbitrage.
Par rapport à l'accepté internationalement ad hoc arbitrage, il existe des conditions plus restreintes à remplir dans le cadre de l '«arbitrage à trois spécificités». En outre, des questions telles que la question de savoir si le lieu spécifique en Chine continentale est confiné à la zone de libre-échange (ZLE), quelles règles d'arbitrage sont des règles d'arbitrage ad hoc et si les arbitres spécifiques sont soumis à un mécanisme de filtrage plus rigoureux que ceux des arbitrages institutionnels sont encore à définir avec précision. Afin d'améliorer la praticabilité et de fournir des conseils aux parties pour appliquer les ad hoc arbitrage, la Commission d'arbitrage de Zhuhai a promulgué le Règles d'arbitrage ad hoc pour la zone de libre-échange pilote de Hengqin (横琴 自由 贸易 试验 区 临时 仲裁 规则) en 2017, et la China Internet Arbitration Alliance a promulgué le Règles d'arbitrage ad hoc et d'arbitrage institutionnel (临时 仲裁 与 机构 仲裁 对接 规则) en septembre 2017.
IV. Perspective
1. Le «triple arbitrage spécifique» reflète les besoins de développement de la zone de libre-échange chinoise.
Depuis la création de la première zone franche pilote à Shanghai en septembre 2013, en septembre 2019, la Chine a établi 18 zones franches en cinq lots dans différentes provinces du pays. Ces zones franches couvrent essentiellement les domaines les plus développés de l'investissement et du commerce étrangers de la Chine. L'introduction de «trois arbitrages spécifiques» est une réalisation importante de l'innovation de l'État de droit et un grand signe de «oser piloter» dans les zones franches. Il est également réaliste d’optimiser l’environnement commercial de la Chine et de mettre en place un mécanisme diversifié de règlement des différends commerciaux internationaux.
2. Explorer le ad hoc l'arbitrage est la demande du développement de l'arbitrage en Chine.
Le 31 décembre 2018, le Bureau général du Comité central du Parti communiste chinois et le Bureau général du Conseil d'État ont émis plusieurs avis sur l'amélioration du système d'arbitrage et l'amélioration de la crédibilité de l'arbitrage (关于 完善 仲裁 制度 提高 仲裁 公信力 的若干 意见) (ci-après dénommés les avis de 2018), qui présentent 23 mesures importantes pour améliorer le système d'arbitrage et renforcer la crédibilité de l'arbitrage au vu des problèmes communs existant dans la pratique actuelle d'arbitrage en Chine. Selon l'article 15 des avis de 2018, le développement de l'arbitrage chinois devrait répondre aux besoins réalistes du développement coordonné de Pékin, de Tianjin et du Hebei, de la construction de la nouvelle zone de Xiong'an, du développement de la zone économique du delta du Yangtsé, du construction de la région de la grande baie Guangdong-Hong Kong-Macao, de la zone pilote de libre-échange nationale et du port de libre-échange de Hainan.
As ad hoc l'arbitrage est un élément indispensable du développement de l'arbitrage en Chine, l'exploration de ad hoc l'arbitrage en Chine continentale devient une tendance importante irréversible.
V.Conclusion
On peut prévoir qu'à l'avenir, ad hoc l'arbitrage aux caractéristiques chinoises formera un système juridique qui pourra être reproduit et popularisé à l'échelle nationale grâce à l'accumulation progressive d'expérience, formant un mode d'arbitrage de juxtaposition d'arbitrage institutionnel et ad hoc l'arbitrage, afin d'offrir plus d'options aux parties concernées pour résoudre les différends commerciaux transnationaux.
[1] Nigel Blackaby et coll., Redfern et Hunter sur l'arbitrage international, Oxford University Press, 2009, p. 53.
Contributeurs: Jian Zhang
